非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的辩护要点

　案例概述

　　刘某甲(哥)与刘某乙(弟)系堂兄弟，2016年春节，刘某甲邀请刘某乙一同前往省城从事收藏品经营，刘某乙应允，并提供了贰拾万元的资金支持给刘某甲;刘某乙此前非收藏品行业或相关行业从业人员，对收藏品经营并不了解。后刘某甲于春节过后前往省城开办收藏品公司，工商注册时登记的股东为刘某甲与王某(未到案同案人员)。刘某乙于2016年6月到达省城，前往堂哥刘某甲经营的收藏品公司帮忙，从事的工作主要为拨打电话的销售人员、跑外发放传单的业务人员，公司人员日常称呼刘某乙为刘总。其在公司经营期间，未售出过任何一件收藏品(藏品购买人的收据上有业务人员的签名，与销售业绩挂钩)，也没有任何一名藏品购买人认识刘某乙。

　　收藏品公司在成立之初至2016年6月份，从事正常的收藏品买卖业务，藏品从国内的文玩市场进货，对外标价为购买价格的两倍左右，业务员会根据售出藏品情况按照公司规定计取一定的业务提成。由于单纯的收藏品买卖利润低，交易不活跃，无力维持高昂的房租及人员成本，2016年6月到12月份期间，公司采用“购买+返利”的模式进行销售，比如一件藏品售价为1000元，顾客购买时仍需支付1000元，但是在购买之初约定分两次返利给顾客，一次返100元，实际上相当于在售价基础上打八折。2017年年初，公司在分析了藏品销售现状的基础上，引入了两名行业内的专家，由专家进行收藏品销售方案的制定及执行，在每月返利的基础上向顾客口头承诺高于售出价回购，回购期为3、6、9个月不等。2017年年底，随着要求回购的顾客增多，公司无力承担，刘某甲自行决定关闭公司，将销售数据销毁，至此案发。经集资参与人在公安机关的报案登记，该案涉及金额为700余万元。

　　刘某甲、刘某乙及部分业务人员以涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，后移送人民检察院审查起诉，在检察院提起公诉后，刘某甲与刘某乙涉嫌的罪名变更为集资诈骗罪。我所律师在侦查阶段，接受刘某乙母亲及刘某乙的委托，担任他的辩护律师。

　　控辩双方的争议焦点

　　刘某甲与刘某乙在起诉后罪名变更为集资诈骗罪，给了辩护人不小的压力，同时辩护律师也了解到，本案涉及二百余名平均年龄五十岁的中老年人，社会影响大，老百姓反映强烈，集资参与人曾多次联合前往办案机关、检察机关提出诉求，要求对本案的嫌疑人予以重判，要求退赔损失。集资参与人对公检法的施压，也一定程度上增大了案件的辩护难度、影响了案件的办理效果。

　　针对本案，可以从十多个辩点进行展开，本文仅选取与本案有关的非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的几个要点进行重点阐述。

　　根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉【2017】14号)第14条的界定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件。”由此可知，“非法占有为目的”是公诉机关指控被告人构成集资诈骗罪的必备要件，要求行为人在主观上具有将非法募集的资金据为己有的目的。所谓据为己有，在不考虑单位犯罪的条件下，主要体现形式为将非法募集的资金置于非法集资的个人控制之下，检察机关要围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。

　　一、针对本案，起诉书指控刘某乙与刘某甲共同为收藏品公司的股东、实际负责人。股东身份的认定加之作为被告人的业务人员及作为证人的业务人员对刘某乙在公司参与运营、决策、销售、参与会议情况的证明，将对刘某乙产生极为不利的影响。因此，刘某乙是否为收藏品公司的股东则显得尤为重要。

　　辩护人认为，刘某乙在刘某甲成立收藏品公司之初提供的贰拾万元资金支持的性质系其与刘某甲间的个人借贷关系而非投资入股，刘某乙并不是收藏品公司的股东，具体理由如下：

　　1、刘某甲与刘某乙系堂兄弟关系，2016年春节期间，刘某乙应刘某甲提出的开收藏品公司向其借款的请求，刘某乙向家人筹措了贰拾万元借与刘某甲。由于双方之间的亲戚关系且在此之前曾有过多次数额不等的借款均没有书写借条的习惯，故本次没有就借贷关系形成书面的借条。

　　2、从刘某甲第二次讯问笔录可以看出，刘某甲之所以给刘某乙、王某进行分钱，是因为“刘某乙、王某在生活上对其有过帮助，而且收藏品公司成立时他俩也进行了投资，我们一共投资了100万元，刘某甲投了约陆拾万元、刘某乙投了贰拾万，王某贰拾万左右”，经查阅公诉机关提供的证据并且查询国家工商信息系统网站，本案中未到案处理的王某在收藏品公司成立之初被登记为股东，当时的股东为刘某甲和王某两个人。辩护人认为作为刘某甲朋友王某的投资都可以作为股东身份进行工商登记，刘某乙作为刘某甲的弟弟，如果按照刘某甲的说法确系投资关系而不进行股东登记是否符合常理?

　　3、刘某乙在公司成立时支付的贰拾万元资金到底是作为借贷关系还是股东出资，从一般人的常情常理理解没有任何难处。在民事纠纷的处理过程中，一笔争议款项投入公司，往往会被裁判者认为是借贷关系，如无利息约定，常常会被认定为无息借贷，那么对于本案事关人身自由重大问题的该笔款项的性质认定，证明标准绝对不能低于民事案件的证明标准，不能因“入罪”需要而强行将款项性质作出有利于公诉人的指控即作为投资款来解释。

　　综上，辩护人认为刘某乙提供贰拾万元的行为应定性为借款，刘某乙不是收藏品公司的股东。刘某乙不具备公司股东身份，也没有参与刘某甲后期的关门逃匿、销毁账簿的行为，公司经营期间的资金流水也未在刘某乙的掌控范围内，其在公司经营过程中参与了小规模的电话销售行为及后续的部分管理职能，与其他业务人员的经营行为并无不同，因此公诉人指控刘某乙构成集资诈骗罪不当。

　　二、本案的收藏品公司从事的业务为真实的收藏品买卖，公司的经营模式存在明显的三个阶段的变化，人民法院在审查涉案金额时，应进行不同经营阶段经营模式的区分，符合非法集资性质的，要进行金额汇总，属于正常市场经济条件下营销策略的变化，应该进行金额的剔除，审判人员不应不经区分，按照集资参与人的报案材料进行简单的数额累加。

　　针对本案，收藏品公司及工作人员在第一阶段的销售行为完全合法，法院应扣减在此期间的集资参与人的损失，第二阶段即销售返利(未承诺回购)阶段，辩护人认为此阶段的销售行为也是符合市场经济运行规律合理合法的。首先，收藏品公司采取的销售返利，实质是一种出售商品对顾客进行折扣的营销方法及营销策略，只是将购买时一次性打折的折扣比例分摊到三次、六次、九次等不同次数进行折抵，比如一件产品定价为2000元，如果在购买之初给你八折优惠，实际购买价格为1600元，折扣额为400元;而返利的形式是什么呢?就是顾客在购买商品时仍付2000元，返利次数及每次返利的金额在购买藏品时提前说好，比如给你返四次，一次一百元，购买后每月25号左右过来兑换返利，在四次返利结束后，你实际支付的金额仍与一次性折扣支付的1600元金额一致。

　　上述返利形式与一次性购买一次性折扣并没有本质的区别，但是对于销售者来讲，给顾客返利分摊到多次，会促使消费者多次前往公司，一会增加二次进店率，相应的也增加了再次购买的可能性;同时也会给其他消费者造成公司客源多、质量好的错觉，增加了新客户进店及购买的可能性，辩护人认为这种销售模式并没有超过商家创新营销的策略，并不符合“返本付息”的非法集资行为，何谈违法犯罪之有?故辩护人认为属于第二阶段的销售行为即相应的金额也应该予以扣减。第三阶段即涉嫌犯罪的承诺回购及承诺拍卖变现的阶段。因此本案非法集资金额应以第三阶段的金额进行统计。

　　三、针对公诉机关提供的鉴定意见，即司法会计鉴定，也存在形式上、内容上欠缺合法性、关联性、科学性的情况，因此也不能作为定案的依据。根据《刑诉解释》及相关法律规定，此鉴定意见属于绝对排除的范畴，辩护人请求法庭依法予以排除。